Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER AL AUTO 1329 DE 2024 Referencia: Expediente CJU-5561. Asunto: Conflicto de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Justicia Penal Militar a raíz de la muerte del señor Brayan Alexander Orozco Zambrano (atribuida por los órganos de investigación al señor Darwin Emilio Arcos Rodríguez) Magistrada Ponente: DIANA FAJARDO RIVERA Con el acostumbrado respeto a las decisiones adoptadas por la Sala Plena de esta Corporación, presento salvamento de voto respecto a la decisión mayoritaria adoptada en el auto 1329 de 2024. Lo hago en los siguientes términos. La Sala se extralimitó al dictar esta providencia, pues en sede de competencia abordó discusiones reservadas al juez de conocimiento El fundamento jurídico 48 del auto 1329 de 2024 menciona la que parece ser la razón de la decisión: no es claro que la víctima [refiriéndose al sujeto pasivo de la conducta] tuviera un arma o que, de tenerla, efectivamente estuviera disparando a la subestación. Así las cosas, para la Sala Plena, preliminarmente, no es claro cómo la respuesta a este tipo de situaciones mediante el uso de armas de fuego se adecúa a lo dispuesto en la Resolución No. 02903. Por lo tanto, existen serias dudas sobre si el obrar de los policías en los hechos discutidos está estrechamente relacionado con la prestación del servicio [resaltados y añadido fuera de texto]. Es decir, que la Sala mayoritaria está exigiendo dos cosas para entender acreditado el elemento funcional del fuero penal militar: Primero: que -aun desde el momento en que se traba el conflicto de competencia entre jurisdicciones- haya plena prueba de que los procesados obraron en legítima defensa. El auto 1329 de 2024 impone esta exigencia al decir que en el caso concreto hay dudas sobre la acreditación del elemento funcional porque "no es claro que la víctima [refiriéndose al sujeto pasivo de la conducta] tuviera un arma o que, de tenerla, efectivamente estuviera disparando a la subestación". Con lo que la Sala mayoritaria asumió funciones propias del juez de conocimiento: evaluó en sede de competencia si el procesado estaba frente a una de las circunstancias eximentes de responsabilidad enunciadas en los artículos 32.6 y 32.7 del Código Penal colombiano. Segundo: que -aun desde el momento en que se traba el conflicto de competencia entre jurisdicciones- haya plena prueba de que los procesados obraron conforme a los protocolos sobre el uso de la fuerza. El auto 1329 de 2024 impone esta exigencia al decir que en el caso concreto "no es claro cómo la respuesta a este tipo de situaciones mediante el uso de armas de fuego se adecúa a lo dispuesto en la Resolución No. 02903". Es decir, que la Sala mayoritaria evaluó si el reo obró o no observando las normas marciales. Es decir, si obró con diligencia o no en el cumplimiento de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias. Y, ante la duda -que debería ser resuelta en favor suyo-, la Sala concluyó que el reo pudo haberse extralimitado y haberse apartado del cumplimiento de sus funciones. Precisamente, como el constituyente era consciente de que ni siquiera el juez ordinario tenía los conocimientos suficientes para definir si un miembro de la Fuerza Pública había cumplido o no las normas marciales, previó la existencia de un juez que conocía esas normas y protocolos con absoluta precisión: el juez penal militar. Si a la Sala mayoritaria le cabían dudas sobre si "la respuesta a este tipo de situaciones mediante el uso de armas de fuego se adecúa a lo dispuesto en la Resolución No. 02903", entonces, debía de haber remitido el asunto al juez especializado en esas cuestiones, al juez penal militar. Pero no podía asumir funciones propias de aquel. El análisis que hizo la Sala Plena quedó incompleto: pasó por alto que la fuerza puede usarse para lograr la aprehensión de delincuentes o de personas señaladas de serlo Infortunadamente, la Sala no se detuvo a evaluar las circunstancias pérfidas que antecedieron a la muerte del señor Orozco Zambrano. De haberlo hecho, habría podido advertir que la Policía Nacional usó la fuerza en uno de los eventos en los que la misma jurisprudencia constitucional autorizaba a hacerlo. La Sala pasó por alto que "el uso de la fuerza [debe] ser aplicado para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla. No debería usarse si se excede de estas finalidades"56 [resaltado fuera de texto]. Pues, bien; según los antecedentes que recoge el auto 1329 de 2024, el señor Orozco Zambrano habría usado su entrenamiento militar y se habría aprovechado de que estaba haciendo su turno de centinela en el Batallón de Infantería de Selva No. 49 para asesinar a tres militares la noche anterior. No obstante, este posible acto de perfidia fue insuficiente para que la Sala mayoritaria entendiera legitimado el uso de la fuerza a la luz de su propia jurisprudencia. Concluyó en sede de competencia (y posiblemente sin darse cuenta de ello) que la Policía no puede ejercer la fuerza para detener a delincuentes, ni a personas señaladas de serlo, sino sólo hasta que esas personas ataquen efectivamente a la Fuerza Pública o a la población civil. Es un estándar bastante peligroso. Salvo mi voto con la esperanza puesta en que la Fuerza Pública no vaya a quedarse inerte ante un acto de perfidia previamente advertido. El estándar según el cual el ejercicio de la legítima defensa es condición sine qua non para entender acreditado el elemento funcional del fuero penal militar es supremamente peligroso y preocupante Como lo dije al principio de este salvamento, la razón de la decisión mayoritaria para no entender acreditado el elemento funcional del fuero penal militar en este caso estuvo en que "no es claro que la víctima [refiriéndose al sujeto pasivo de la conducta] tuviera un arma o que, de tenerla, efectivamente estuviera disparando a la subestación" [añadido y resaltado fuera de texto]. Parecería como si para la Sala mayoritaria la Fuerza Pública debiera esperar a que ella misma o la población civil resultaran efectivamente agredidas para legitimar el uso de armas de fuego en contra de una persona que (i) es señalada de haber asesinado a tres militares la noche anterior; que (ii) tiene entrenamiento militar; y que, aparte de todo lo anterior, (iii) navega errante, sin dar señas de cuál será su próximo movimiento, cerca de un asentamiento civil. Si la Fuerza Pública no puede usar la fuerza en estos escenarios, entonces, ¿cuál es el modelo de conducta que exigía el ordenamiento jurídico vigente y del cual podría haberse apartado en el caso concreto? ¿esperar a que esa persona se sometiera a las fuerzas del orden voluntariamente?, ¿intentarla entrar en razón? La providencia de la cual me aparto no lo expone en absoluto. Lo que me lleva a concluir que, a partir del auto 1329 de 2024, las fuerzas del orden no pueden usar una de las modalidades de la fuerza para prevenir la comisión de delitos, sino que sólo pueden usarla reactivamente (esto es, cuando el delito ya se ha consumado). Acaso, ¿no se está comprometiendo eventualmente la responsabilidad internacional del Estado colombiano por omitir sus obligaciones de protección para con la población civil? Nuevamente: salvo mi voto con la esperanza puesta en que la Fuerza Pública no vaya a quedarse inerte ante un acto de perfidia previamente advertido. Por último: la valoración probatoria que hace la Sala Plena en el auto 1329 de 2024 adolece de varios yerros Valiéndose de un análisis ex post facto, el auto 1329 de 2024 concluye que el señor Orozco Zambrano ni siquiera tenía armas de fuego en su poder. Llega a esa conclusión a partir de la revisión de varios videos. Unos, grabados por un dron del Ejército Nacional; y otro que corresponde a una declaración anónima que dio una persona a un medio de comunicación social. Obviando el hecho de que los procesados no tenían acceso a esos vídeos en tiempo real, sino sólo hasta que les fueron entregados después de los sucesos, me detendré en dos yerros de la valoración probatoria vertida en la providencia de la cual me aparto. El fundamento jurídico 46 del auto 1329 de 2024 dice expresamente que "los videos tomados por el ejército registran desde el momento en que la víctima decidió subirse a la embarcación y hasta cuando fue lesionado". Esto no es cierto, pues la secuencia videográfica no es continua. Durante varios segundos y en distintas oportunidades la cámara del dron deja de enfocar al que parece ser el señor Orozco Zambrano, para enfocar una zona boscosa y un asentamiento civil aledaño. No tenemos certeza de qué sucedió durante esos segundos al interior de la canoa: si Orozco Zambrano enseñó un arma o no. Además, hay un momento en el cual el que parece ser el señor Orozco Zambrano comienza a navegar en una canoa y el vídeo se corta. En el vídeo inmediatamente posterior se le ve más avanzado en su navegación. De suerte que la secuencia videográfica no nos permite descartar de plano la posibilidad de que el señor Orozco Zambrano tuviera armas en su poder, como podría concluirse a partir de una lectura apresurada de la providencia de la cual me aparto. Por último: en el fundamento jurídico 47 la Sala mayoritaria sugirió que el señor Orozco Zambrano no tendría armas de fuego en su poder porque así lo manifestaron otros testigos. En realidad, no hay tales otros testigos; el documento al que remite la Sala mayoritaria al referirse a otros testigos consiste en la entrevista que dio un individuo a un medio de comunicación social. Este individuo no aparece identificado por ninguna parte; pidió la reserva de su nombre. Fue interrogado por una persona que ejerce el periodismo, no el derecho. No fue contrainterrogado por los procesados ni se les concedió la oportunidad de desacreditarlo, como es su derecho dentro de un Estado respetuoso de las garantías procesales del reo. La Sala ni siquiera conoce la ciencia del dicho de esa persona. De modo que no debió equiparar la declaración anónima de una persona al testimonio de otros testigos en el marco de un proceso judicial. Por todo lo anterior, salvo mi voto en la decisión del auto 1329 de 2024. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada